Zur Vorgeschichte für die rechtlichen Bedenken: Hennenhöfer hat in der Vergangenheit Atomkraftwerksbetreiber gegenüber dem Bund vertreten. Insbesondere verhandelte er als Generalbevollmächtigter der Münchner Viag, die im Jahr 2000 mit der Veba zu E.on verschmolz, die Vereinbarung zum Atomausstieg mit der rot-grünen Bundesregierung. Die Konsensvereinbarung vom 14. Juni 2000 trägt unter anderem seine Unterschrift.

Nach § 20 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) darf jedoch für eine Behörde in einem Verwaltungsverfahren nicht tätig werden, „wer außerhalb seiner amtlichen Eigenschaft in der Angelegenheit ein Gutachten abgegeben hat oder sonst tätig geworden ist“. Das „Mitwirkungsverbot“ ist zeitlich unbegrenzt. § 20 VwVfG normiert einen absoluten Ausschlussgrund, einer besonderen Begründung der Besorgnis der Befangenheit bedarf es nicht.

"Gerald Hennenhöfer ist wegen seiner früheren Tätigkeit für Atomkraftwerksbetreiber für alle amtlichen Entscheidungen im Zusammenhang mit dem Betrieb der deutschen Atomkraftwerke verbrannt. Er ist nach § 20 Verwaltungsverfahrensgesetz von der Arbeit zwingend ausgeschlossen, für die er berufen wurde", sagte DUH-Bundesgeschäftsführer Rainer Baake. Er forderte den Bundesumweltminister auf, die umstrittene Personalie unverzüglich rückgängig zu machen. Sollte Röttgen der Aufforderung nicht nachkommen, seien alle künftig unter Mitwirkung von Herrn Hennenhöfer getroffenen Entscheidungen in diesem Zusammenhang rechtswidrig nach Ansicht der DUH.

Hennenhöfers Tätigkeit als Chef der Reaktorsicherheitsabteilung im BMU verstoße im Übrigen auch gegen die Berufsordnung für Rechtsanwälte. Nach § 3 der Berufsordnung ist einem Rechtsanwalt die Beratung oder Vertretung bei „widerstreitenden Interessen“ untersagt. Das gilt auch für die Tätigkeit eines Amtsträgers, die in Widerstreit zu seiner früheren anwaltlichen Tätigkeit steht.

In einem Schreiben an Bundesumweltminister Röttgen hat Baake die Rechtsposition der DUH im Einzelnen erläutert. Das an diesem Wochenende bei der DUH eingegangene Antwortschreiben des BMU vom 16. Dezember bestätigt im Grundsatz die rechtliche Argumentation der DUH, versucht dann allerdings eine zweifelhafte Verengung des juristischen Begriffs „Angelegenheit“. Denn tatsächlich kommt es für die „Angelegenheit“ nach § 20 Verwaltungsverfahrengesetz laut den einschlägigen Kommentaren (zum Beispiel: Stelkens/Bonk/Sachs, § 20 Rn. 39) auf die „materielle Vergleichbarkeit der zu begutachtenden Fragen“ an. Eine solche Vergleichbarkeit der früheren Tätigkeiten Hennenhöfers für Atomkraftwerksbetreiber ist aber im Hinblick auf weite Aufgabenbereiche des BMU-Abteilungsleiters Reaktorsicherheit zweifellos gegeben. Das Antwortschreiben des BMU ist somit nach Überzeugung der DUH in keiner Weise geeignet, die Ausschlussgründe des § 20 Verwaltungsverfahrensgesetz zu entkräften.

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